La Corte d’Appello di Firenze su cessione del credito in blocco e manipolazione del tasso EURIBOR. #finsubitoagevolazioni

«Vuolsi così colà dove si puote

ciò che si vuole e più non dimandare»

(Dante Alighieri, Divina Commedia, Inferno, Canto III, vv. 95-96)

I giudici di legittimità, anche in recente pronunce, hanno chiarito che “in tema di cessione in blocco dei crediti da parte di una banca, ai sensi dell’art. 58 TUB, è, dunque, sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario la produzione dell’avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale recante l’indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi, allorché gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentano di individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione”[1]Nella fattispecie:

a) l’avviso ex 58 TUB consente l’identificazione dei singoli crediti ceduti (“tutti i crediti (per capitale, interessi, anche di mora, accessori, spese, ulteriori danni, indennizzi e quant’altro) della Cedente derivanti da contratti di finanziamento, chirografari ed ipotecari, e sconfinamenti di conto corrente sorti nel periodo compreso tra 1982 e 2017, i cui debitori sono stati classificati “a sofferenza” ai sensi della Circolare della Banca d’Italia n. 272/2008 (Matrice dei Conti)”), anche tramite il rinvio ad apposito elenco accessibile (“i dati indicativi dei Crediti ceduti, nonché la conferma dell’avvenuta cessione per i debitori ceduti che ne faranno richiesta, sono messi a disposizione da parte della Cedente e della Cessionaria, ai sensi dell’articolo 7.1 della Legge 130, sul sito internet xxxxxxxxxx e resteranno disponibili fino all’estinzione del relativo credito ceduto”);

b) SRL era nel possesso della documentazione relativa al credito ceduto;

c) SRL ha prodotto nei termini ex 183 c.p.c. specifica dichiarazione di conferma dell’avvenuta cessione del credito, con corrispondenza anche numerica con la posizione debitoria prodotta (mutuatario “xxxxxx”; NDG xxxxxxx, inserito nella lista dei crediti ceduti prodotta dalla stessa parte attrice in primo grado);

d) SRL ha altresì documentato di essere intervenuta ex 111 c.p.c., senza rilievi ed opposizioni.

La titolarità attiva del rapporto in capo alla cessionaria risulta, quindi, provata.

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Parte appellata ripropone la questione, dedotta già in atto di citazione del[1]la “nullità del contratto di mutuo per violazione delle disposizioni di cui alla legge 287/90”, richiamando la decisione della Commissione dell’Unione Europea del 4 Dicembre 2013[2].

Come indicato nelle decisioni: “l’Euribor è un tasso di interesse di riferimento ampiamente utilizzato sui mercati monetari internazionali e il cui scopo è rispecchiare il costo dei prestiti interbancari in euro. L’Euribor, definito come un indice del «tasso al quale sono offerti depositi a termine in euro nel mercato interbancario da una banca primaria a un’altra banca primaria all’interno della zona euro» , si basa sulle quota[1]zioni individuali dei tassi ai quali ciascuna delle banche del panel ritiene che un’ipotetica banca primaria presterebbe fondi a un’altra banca primaria […] L’Euribor è calcolato in base alle comunicazioni inviate dalle «banche del panel» partecipanti ogni giorno di negoziazione”.

La Commissione ha accertato l’esistenza di “pratiche collusive finalizzate a distorcere il normale corso dei componenti di prezzo per gli EIRD”; con la decisione del 4 dicembre 2013 sono state sanzionate quattro banche facenti parte del panel, per comportamenti nel periodo dal settembre 2005 al maggio 2008; con la decisione del 7 dicembre 2016 sono stati sanzionati altri tre operatori, per il periodo dal settembre 2006 al marzo 2007. Le pratiche collusive, come esposto, avevano come finalità quello di influenzare lo specifico mercato degli EIRD, ovvero “prodotti finanziari negoziati a livello mondiale utilizzati da grandi imprese, istituzioni finanziarie, hedge fund e altre imprese internazionali per gestire la loro esposizione al rischio di tasso di interesse (copertura sia per i debitori che per gli investitori) o a fini speculativi. Gli EIRD di base più comuni sono: i) i contratti su tassi a termine del tipo forward rate agreement; ii) gli swap su tassi di interesse; iii) le opzioni su tassi di interesse e; iv) i future su tassi di interesse. Gli EIRD possono essere negoziati fuori borsa (OTC) o, nel caso dei future su tassi di interesse, in borsa”.

Nella “descrizione del comportamento” oggetto delle decisioni si legge: “attraverso il comportamento di certi loro dipendenti, le parti hanno partecipato ad accordi nel settore degli EIRD che consistevano nelle seguenti pratiche fra parti diverse: a) a volte certi operatori impiegati da parti diverse hanno comunicato e/o ricevuto preferenze per un fixing invariato, basso o elevato di determinate scadenze dell’EURIBOR. Queste preferenze dipendevano dalle loro posizioni di negoziazione/esposizioni; b) a volte certi operatori di parti diverse hanno comunicato e/o ricevuto dagli altri informazioni dettagliate, non di notorietà pubblica/disponibili, sulle posizioni di negoziazione o sulle in[1]tenzioni relative alle future comunicazioni dell’EURIBOR per determinate scadenze di almeno una delle loro rispettive banche”.

Da tali decisioni emerge in sintesi che le “pratiche collusive” accertate e sanzionate ex art. 101 TFUE:

a) hanno interessato alcuni specifici operatori (sette), in un determinato periodo temporale (settembre 2005 al maggio 2008);

b) avevano la finalità esclusiva di influenzare lo specifico mercato dei prodotti finanziari EIRD;

c) in tale ambito le preferenze comunicate per il fixing EURIBOR erano, a seconda dei casi, “invariato, basso o elevato”, sempre in correlazione alla finalità relativa al mercato EIRD.

Nella fattispecie per cui è causa, la banca mutuataria risulta del tutto estranea alle pratiche collusive accertate dalla Commissione, anche se il mutuo è stato erogato nel maggio 2007 e quindi nel periodo oggetto delle decisioni. In una recente sentenza, avente ad oggetto un contratto di leasing con interesse variabile parametrato al tasso Euribor, la Corte di Cassazione ha censurato la pronunzia di merito che aveva ritenuto “generica” “la censura di violazione della normativa antitrust” fondata sulle richiamate decisioni della Commissione, osservando : “nel caso di specie, il ricorrente aveva invocato la nullità del tasso applicato nel contratto di leasing in quanto determinato per relationem, facendo riferimento al tasso Euribor fissato at[1]traverso un accordo manipolativo della concorrenza da un certo numero di istituti bancari, come accertato dalla Commissione Antitrust Europea con decisione del 4/12/2013 (la quale aveva ravvisato l’avvenuta violazione dell’art. 101 Trattato CE nella parte in cui dispone che “Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra stati membri e che abbiano per oggetto o per l’effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza ed in particolare quelli consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni della transazione… Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno diritto”; detta decisione avrebbe dovuto considerarsi prova privilegiata (Cass. 31/08/2021, n. 23655; Cass. 05/07/2019, n. 18176; Cass. n. 13846 del 22/05/2019, n. 13846; Cass. 28/05/2014, n. 11904; Cass. 22/05/2013, n. 12551; Cass. 09/05/2012, n. 7039; Cass. 18/08/2011, n. 17362) a supporto della domanda volta alla declaratoria di nullità dei tassi “manipolati” ed alla rideterminazione degli interessi nel periodo coinvolto dalla manipolazione, a prescindere dal fatto che all’intesa illecita avesse o meno partecipato il Banco Bpm S.p.A., giacché raggiunta dal divieto di cui alla L. n. 287 del 1990, art. 2 è qualunque contratto o negozio a valle che costituisca applicazione delle intese illecite concluse a monte (Cass. 12/12/2017, n. 29810); la Corte d’appello ha errato, dunque, nel ritenere genericamente enunciata la censura di violazione della normativa antitrust”[3].

La Corte fiorentina ritiene che la determinazione del tasso di interesse variabile attraverso il riferimento al parametro Euribor nel contratto di mutuo ipotecario sottoscritto non possa in alcun modo considerarsi “intesa attuativa” o “contratto a valle” rispetto alle “pratiche collusive” quali accertate dalla Commissione ex 101 TFUE.

Pare opportuno preliminarmente ricordare le fattispecie concrete nelle quali è stato ritenuto esservi un contratto “a valle” attuativo di intese anticoncorrenziali. Ebbene, in un caso, i giudici di legittimità hanno ritenuto legittima una richiesta risarcitoria da parte di un consumatore in correlazione alla sottoscrizione di una polizza con compagnia assicurativa che era stata sanzionata con provvedimento della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato perché ritenuta parte di una intesa diretta specificatamente a maggiorare i prezzi delle polizze in modo uniforme per tutto il mercato nazionale[4]; in altro caso, i giudici di legittimità hanno ritenuto la nullità di alcune clausole di un contratto di fideiussione riproducenti esattamente uno “schema” di tale negozio predisposto dalla associazione di categoria ABI oggetto di provvedimento della Banca di Italia, all’epoca avente con funzioni di Autorità garante della concorrenza e del mercato in materia bancaria allora Autorità[5].

In entrambi i casi i contratti “a valle” erano dunque direttamente attuativi della in[1]tesa sanzionata e miravano a far conseguire all’impresa (che, invero, era anche soggettivamente partecipe, direttamente o comunque tramite la propria associazione di categoria) proprio quei vantaggi indebiti ai quali mirava la condotta anticoncorrenziale (aumento dei premi in un caso; posizione deteriore del fideiussore nell’altro). Nella seconda pronunzia le Sezioni Unite, con riferimento alla estensione del rimedio della nullità anche al negozio “a valle”, hanno chiarito che tale rimedio si giustifica in quanto tale negozio rappresenti lo “strumento che conclude tale percorso illecito”, posto che “a detto strumento non si può attribuire un rilievo giuridico diverso da quello della intesa che va a strutturare, giacché il suo collegamento funzionale con la volontà anti[1]competitiva a monte lo rende rispetto ad essa non scindibile“. In altri termini, stante il “collegamento funzionale” con la volontà anti-competitiva “a monte”, ai contratti “a valle” non può attribuirsi un rilievo giuridico diverso rispetto all’intesa che li precede: nulla essendo quest’ultima, la nullità non può che inficiare anche l’atto consequenziale.

Nella fattispecie de qua, per converso:

a) le pratiche collusive sanzionate avevano ad oggetto un mercato di prodotti finanziari (“mercato degli EIRD, negoziati fuori borsa (OTC) o, nel caso dei future su tassi di interesse, in borsa”) del tutto distinto ed eterogeneo rispetto al contratto per cui è causa (mutuo ipotecario a tasso variabile) ;

b) le pratiche collusive sanzionate non erano in alcun modo dirette a favorire le banche nell’erogazione dei mutui a tasso variabile, posto che gli operatori, in relazione al tentativo di influenzare il mercato di tali specifici prodotti finanziari, avevano, di volta in volta, “comunicato e/o ricevuto preferenze per un fixing invariato, basso o elevato di determinate scadenze dell’EURIBOR”, con un potenziale (ma non accertato) effetto di “manipolazione”, che poteva risolversi, a seconda dei casi, in un pregiudizio per la stessa banca mutuante ovvero per il mutuatario (entrambi del tutto estranei all’intesa ed entrambi teoricamente danneggiati ovvero avvantaggiati);

c) non vi è prova di una effettiva alterazione del parametro a seguito di tali condotte;

d) il mutuo ipotecario non era in alcun modo in “collegamento funzionale con la volontà anti-competitiva a monte”.

In conclusione, ferma la “prova privilegiata” della condotta anticoncorrenziale in precedenza descritta quale accertata dalla Commissione, il contratto di mutuo ipotecario per cui è causa in nessun caso può considerarsi attuativo o comunque obbiettivamente e finalisticamente collegato a tale condotta anticoncorrenziale: la banca mutuante non ha in alcun modo partecipato alla pratica collusiva, che aveva un ambito oggettivo del tutto distinto ed era diretta ad influenzare l’andamento di altri e diversi prodotti finanziari; non vi è alcun elemento concreto per ritenere che la banca si sia in qualche modo (inconsapevolmente) giovata delle altrui pratiche collusive con pregiudizio della sua controparte contrattuale.

Il riferimento, quanto al tasso variabile, al parametro Euribor non è dunque in collegamento esecutivo con l’accertata condotta anti-competitiva, né è diretto a realizzarne gli scopi illeciti e non vi è ragione alcuna per la sanzione di invalidità “derivata”. In tale contesto, del resto, la sostituzione dei tassi di interesse convenuti con quelli inferiori ex 1284 c.c., ovvero 117 TUB, si tradurrebbe in un ingiustificato vantaggio per il mutuatario ed in un altrettanto ingiustificato pregiudizio ai danni del mutuante (potenzialmente vittima dell’illecito anticoncorrenziale, esattamente al pari della controparte).

Come è stato osservato in dottrina, al limite, ove vi fosse prova di una effettiva e misurabile alterazione, in un senso o nell’altro del parametro Euribor (circostanza che nella fattispecie non ricorre in base alle decisioni della Commissione), il tasso sostitutivo dovrebbe essere quello convenuto depurato dalla “interferenza manipolatoria”, secondo il criterio normativo del “sovrapprezzo”, ovvero “la differenza tra il prezzo effettivamente pagato e il prezzo che sarebbe altrimenti prevalso in assenza di una violazione del diritto della concorrenza”[6].

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[1] Cfr. Cass. n. 31188/2017; Cass. Civ., Sez. I, 20.07.2023, n. 21821, già annotata su questo Portale, con nota di A. Zurlo, Cessione di crediti in blocco e bastevolezza dell’avviso in Gazzetta Ufficiale: il rasoio di Occam della Prima Sezione Civile della Cassazione, 31 luglio 2023, Cessione di crediti in blocco e bastevolezza dell’avviso in Gazzetta Ufficiale: il rasoio di Occam della Prima Sezione Civile della Cassazione. – Diritto del Risparmio.

[2] Tale provvedimento non è stato materialmente prodotto, ma le decisioni della Commissione sono comunque pubblicate, per estratto, sulla Gazzetta ufficiale della Unione Europea, serie C (“Comunicazioni e informazioni”) e la “Sintesi della decisione della Commissione del 7 dicembre 2016 relativa a un procedimento ai sensi dell’articolo 101 del TFUE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (Caso AT.39914 — Derivati sui tassi di interesse in euro), notificata con il numero C(2016) 8530” risulta in effetti pubblicata sulla Gazzetta C 130 dell’8 aprile 2019 e quindi può e deve essere conosciuta da questa Corte. Tale decisione faceva seguito ad altra, precedente, relativa a vicenda analoga e correlata: la “decisione della Commissione del 4 dicembre 2013 relativa a un procedimento a norma dell’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (Caso AT.39914 – Derivati sui tassi di interesse in euro), notificata con il numero C(2013) 8512”, pubblicata per sintesi sulla Gazzetta C 206 del 30 giugno 2017.

[3] Così, Cass. Civ., Sez. III, 13.12.2023, n. 34889, già annotata su questo Portale, con nota di S. Rescigno, Il contratto di leasing finanziario tra trasparenza delle condizioni contrattuali e intese restrittive della concorrenza, 22 dicembre 2023, Il contratto di leasing finanziario tra trasparenza delle condizioni contrattuali e intese restrittive della concorrenza. – Diritto del Risparmio.

[4] V. Cass. Civ., Sez. Un., 04.02.2005, n. 2207.

[5] V. Cass. Civ., Sez. Un., 30.12.2021, n. 41994.

[6] V. art. 2, lett. r), artt. 10, 12, D.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, “Attuazione della direttiva 2014/104/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 novembre 2014, relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea”.