La legittimità del provvedimento non esaurisce il perimetro della doverosità dell’azione amministrativa. Accanto alle regole che presidiano la validità dell’esercizio del potere operano, infatti, i doveri di buona fede, correttezza e tutela dell’affidamento, destinati a conformare non soltanto il quid della decisione amministrativa, ma anche il quomodo del suo esercizio. Ne discende che un provvedimento può essere legittimo e, nondimeno, il comportamento dell’Amministrazione che ne accompagna l’adozione, la sospensione o il ritiro può risultare contrario ai doveri che governano la relazione amministrativa.
È precisamente su questo crinale — tra legittimità del potere e correttezza del suo esercizio — che si colloca la recente ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, chiamata a stabilire se la condotta amministrativa lesiva dell’affidamento possa rimanere attratta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche quando nessuna illegittimità dell’attività provvedimentale venga in rilievo.
La pronuncia delle Sezioni Unite assume un rilievo che trascende la vicenda concreta, segnando un ulteriore approdo nel progressivo consolidamento di una lettura “pubblicistica-relazionale” della responsabilità da affidamento nelle procedure di evidenza pubblica e, soprattutto, ricollocando la violazione dei doveri di buona fede e correttezza non già al di fuori della sfera del potere, bensì nella stessa dimensione del suo esercizio, quale parametro conformativo del modo in cui il potere amministrativo deve essere esercitato nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva.
I fatti di causa
La vicenda trae origine dalla gara indetta per l’affidamento dei lavori di ampliamento del Terminal passeggeri – 2° lotto e ristrutturazione del Terminal esistente dell’Aeroporto di Venezia, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Intervenuta l’emergenza epidemiologica da Covid-19, la stazione appaltante, con nota del 24 marzo 2020, comunicava al RTI risultato aggiudicatario la sospensione del procedimento di stipula, giustificandola con l’imprevedibile compromissione del “quadro economico-finanziario” dell’operazione e con il drastico ridimensionamento del fabbisogno infrastrutturale dell’aeroporto, sino ad allora caratterizzato da una “tendenza fortemente espansiva” e da un “crescente incremento del traffico”.
La sospensione veniva, tuttavia, prospettata come meramente temporanea: la stazione appaltante si riservava, infatti, di riattivare il procedimento entro dodici mesi, subordinandone la ripresa alla “normalizzazione della straordinaria congiuntura negativa”.
Sennonché, con successiva nota dell’11 novembre 2020 la stazione appaltante confermava la sospensione sino al 31 dicembre 2021, richiamando la “perdurante crisi del settore aeroportuale” e il conseguente venir meno del fabbisogno di ampliamento infrastrutturale posto a fondamento della gara.
Ed ancora, con nota in data 6 aprile 2021 dava atto del “protrarsi della crisi nel settore aeroportuale mai superata atteso il perdurare dell’emergenza sanitaria”, subordinando “la stipula del contratto alla eventuale inclusione dell’opera nell’ambito degli interventi previsti dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, finanziabili mediante accesso ai fondi europei del Next Generation EU”.
Definitivamente esclusa tale possibilità, a seguito dell’approvazione del PNRR il 13 luglio 2021, la stazione appaltante, con provvedimento del 5 agosto 2021, interveniva in via definitiva sulla procedura: in particolare, preso atto che il Piano non contemplava l’opera tra gli interventi finanziabili e ritenuta, per l’effetto, “sopravvenuta” l’insostenibilità economico-finanziaria dell’operazione, disponeva di non procedere alla stipulazione del contratto e revocava la gara ai sensi dell’art. 21-quinquies della l. n. 241/1990.
A fondamento della decisione veniva altresì invocata la clausola del bando – punto VI.3.5 – con cui l’ente aggiudicatore si era riservato la facoltà di sospendere o annullare la gara, ovvero di non procedere all’aggiudicazione e alla successiva stipulazione, “senza che gli operatori economici possano vantare alcun diritto e/o aspettativa di sorta”.
È proprio su tale clausola che si innesta il successivo contenzioso.
L’RTI aggiudicatario, infatti, con nota del 25 agosto 2021 e con successive comunicazioni, chiedeva il riconoscimento dell’indennizzo previsto dall’art. 21-quinquies della l. n. 241/1990; richiesta che la stazione appaltante respingeva ritenendo che l’aggiudicatario avesse rinunciato a ogni pretesa con l’accettazione senza riserve della lex specialis.
L’RTI adiva quindi il TAR, non limitando la propria pretesa alla contestazione degli effetti patrimoniali della revoca, ma prospettando una più ampia responsabilità della stazione appaltante per il comportamento complessivamente tenuto nella fase che aveva preceduto la (mai avvenuta) stipulazione del contratto: un comportamento che, secondo la prospettazione del ricorrente, avrebbe violato i doveri di buona fede e correttezza gravanti anche sull’amministrazione ai sensi dell’art. 1337 c.c.
Né, secondo il ricorrente, tale responsabilità avrebbe potuto essere esclusa o limitata dalla clausola di cui al punto VI.3.5 del bando, con la quale la stazione appaltante si era riservata la facoltà di sospendere o annullare la gara ovvero di non procedere all’aggiudicazione e alla stipulazione del contratto.
Secondo tale prospettazione, avallata anche da autorevole giurisprudenza, una siffatta clausola non potrebbe essere interpretata sino a ricomprendere una preventiva rinuncia dell’operatore economico alla tutela risarcitoria derivante dalla violazione dei doveri di correttezza e buona fede. La previsione della facoltà di autotutela attiene, infatti, al potere amministrativo di non portare a compimento la procedura e non vale, di per sé, a escludere la distinta responsabilità dell’amministrazione per le modalità concrete con cui quel potere sia stato esercitato, ove la relativa condotta abbia colpevolmente ingenerato – e poi frustrato – un ragionevole affidamento dell’operatore.
Diversamente opinando, la clausola finirebbe per tradursi nell’imposizione, quale condizione stessa di partecipazione alla gara, di una preventiva rinuncia dell’operatore a far valere la culpa in contrahendo dell’amministrazione: vale a dire, proprio quella tutela che trova fondamento nei doveri di protezione e correttezza che presidiano anche la fase di formazione del contratto e che non vengono meno per il solo fatto che il contratto, alla fine, non sia stato stipulato.
La stazione appaltante si costituiva in giudizio sollevando, in via preliminare e limitatamente alla domanda di responsabilità precontrattuale, un’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.
La ricorrente, nell’interesse a conseguire una sollecita e definitiva delimitazione della giurisdizione, proponeva quindi regolamento preventivo di giurisdizione ai sensi degli artt. 41 c.p.c. e 10 c.p.a., devolvendo alle Ecc.me Sezioni Unite la questione concernente la giurisdizione sulla domanda di responsabilità precontrattuale.
La pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione
Con ordinanza n. 25318 del 15 settembre 2026, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di responsabilità precontrattuale, disponendo la rimessione delle parti dinanzi al giudice amministrativo correttamente adito per la prosecuzione del giudizio.
Per cogliere appieno la portata sistematica dell’ordinanza in commento, occorre ripercorrere, sia pure per sommi capi, l’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale che ha condotto al riconoscimento della culpa in contrahendo della pubblica amministrazione e, parallelamente, alla progressiva ridefinizione del relativo riparto di giurisdizione.
In una prima fase, l’operatività dell’art. 1337 c.c. nei confronti della pubblica amministrazione era radicalmente esclusa, sul presupposto che l’attività di scelta del contraente, in quanto espressione di potere discrezionale, fosse estranea alla cognizione del giudice ordinario e, per ciò stesso, incompatibile con una tutela della libertà negoziale del privato.
L’apertura inaugurata dalla giurisprudenza di legittimità con la sentenza n. 1675 del 1961 segnò il primo superamento di tale impostazione. La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione venne, infatti, riconosciuta, ancorché entro i confini delle c.d. “trattative private pure”, nelle quali l’ente pubblico operava iure privatorum, al di fuori dell’esercizio delle proprie prerogative pubblicistiche.
Rimanevano, invece, estranee a tale ricostruzione le procedure di evidenza pubblica, nelle quali l’affidamento del privato veniva tradizionalmente ritenuto giuridicamente apprezzabile soltanto a decorrere dall’aggiudicazione definitiva, quale momento idoneo a instaurare una relazione individualizzata tra amministrazione e concorrente.
Furono l’Adunanza Plenaria n. 6 del 5 settembre 2005 e, successivamente, le Sezioni Unite, con la sentenza n. 11656 del 2008, a riconoscere, nel solco tracciato dalla storica sentenza delle Sezioni Unite n. 500 del 1999 – che, com’è noto, affermò per la prima volta la risarcibilità della lesione degli interessi legittimi, pur devolvendone la cognizione al giudice ordinario – la soggezione dell’amministrazione ai doveri di correttezza e buona fede anche nell’ambito delle trattative procedimentalizzate, con conseguente devoluzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Tale orientamento ha trovato ulteriore sviluppo nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 4 maggio 2018, che ha esteso i doveri di correttezza e buona fede all’intero svolgimento della procedura, dunque anche alle fasi anteriori all’aggiudicazione e, in determinate ipotesi, alla stessa pubblicazione del bando, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento. Quanto alla tutela risarcitoria, essa rimane circoscritta all’interesse contrattuale negativo, nei limiti del danno emergente e, ove provato, del lucro cessante derivante dalla perdita di concrete occasioni alternative, con esclusione dell’interesse positivo e del danno curriculare.
È, tuttavia, sulla c.d. “fase intermedia”, compresa tra l’acquisita efficacia dell’aggiudicazione e la stipulazione del contratto, che il contrasto giurisprudenziale ha assunto particolare rilievo.
Secondo un primo indirizzo, affermatosi in numerose pronunce delle Sezioni Unite, l’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. doveva essere interpretato restrittivamente, con conseguente esclusione dalla giurisdizione amministrativa delle controversie concernenti condotte successive all’aggiudicazione che, non costituendo esercizio di potestà autoritativa, si risolvessero in comportamenti materiali o privatistici, quali il mancato adempimento di oneri documentali precontrattuali o il recesso dalle trattative.
Di segno diverso l’indirizzo seguito dalla giurisprudenza amministrativa e da talune pronunce delle Sezioni Unite, secondo cui la fase prodromica alla stipulazione, pur successiva all’aggiudicazione, resta funzionalmente avvinta all’unitaria vicenda dell’evidenza pubblica e, per tale ragione, ricade nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Il contrasto investiva, dunque, la stessa individuazione del criterio di connessione tra comportamento ed esercizio del potere: in sostanza, occorreva stabilire se la sola collocazione della condotta nell’ambito della procedura fosse sufficiente a radicare la giurisdizione esclusiva ovvero se fosse necessario un più stringente nesso con la concreta esplicazione della potestà amministrativa.
È su questo crinale che si innesta l’ordinanza in commento, la quale, attraverso una rinnovata esegesi della nozione di “comportamento connesso all’esercizio del potere amministrativo”, ne supera una concezione rigidamente tipizzata, non più circoscrivibile alle sole condotte espressamente contemplate dalla norma attributiva della potestà o ad essa immediatamente e necessariamente funzionali.
In tale prospettiva assume rilievo decisivo il mutato quadro normativo.
L’art. 1, comma 2-bis, della l. n. 241/1990 e, con specifico riguardo alle procedure di affidamento, l’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023, elevano la buona fede e la tutela dell’affidamento a canoni conformativi dell’agire amministrativo, destinati a governare l’intera relazione tra amministrazione e privato. Il legislatore ha così positivizzato, e ulteriormente sviluppato, i principi già enunciati dall’Adunanza Plenaria, configurando l’affidamento non già quale situazione meramente civilistica, estranea alla dinamica del procedimento, bensì quale limite intrinseco all’esercizio del potere, destinato a operare tanto a presidio di situazioni di diritto soggettivo quanto di posizioni di interesse legittimo.
Da ciò discende una nozione di “comportamento connesso all’esercizio del potere” che non si esaurisce nell’attuazione di una potestà già esercitata, ma si estende alla dimensione relazionale nella quale la funzione amministrativa concretamente si dispiega. Anche le condotte che precedono, accompagnano o seguono l’adozione del provvedimento possono, pertanto, assumere rilievo, quando costituiscano espressione, ancorché mediata, della funzione e siano idonee a ingenerare nel privato un affidamento qualificato circa il corretto e coerente svolgimento dell’azione amministrativa.
In tale prospettiva, le Sezioni Unite tracciano una netta linea di demarcazione tra il piano della legittimità dell’atto e quello della correttezza della condotta.
La legittimità del provvedimento, osservano le Sezioni Unite, non vale ad esaurire lo scrutinio sull’operato dell’amministrazione, né, per ciò solo, ad immunizzare quest’ultima dalle conseguenze pregiudizievoli derivanti dalla violazione dei doveri di buona fede e correttezza. I due piani, ontologicamente distinti, restano infatti suscettibili di autonomo apprezzamento: l’uno concerne la conformità del provvedimento alle regole che presiedono all’esercizio del potere; l’altro investe il contegno complessivamente serbato dall’amministrazione nella relazione con il privato e la sua conformità ai doveri di leale cooperazione e di tutela dell’affidamento.
Ne consegue, dunque, che anche un provvedimento pienamente legittimo (come, nel caso di specie, la revoca) può essere accompagnato da una condotta amministrativa fonte di responsabilità, non già, perché l’esito provvedimentale sia illegittimo, ma perché il potere, pur legittimamente esercitato nel suo risultato finale, può essere stato nondimeno esercitato in violazione di quelle regole di correttezza e buona fede che ne costituiscono, secondo la Corte, un limite ulteriore e imprescindibile.
È precisamente tale riconduzione della condotta lesiva dell’affidamento alla sfera dell’esercizio del potere a sorreggere, nell’ordinanza, l’affermazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., in combinato disposto con l’art. 7 c.p.a.
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