Una sentenza della Corte Suprema di 63 anni fa, relativa a due banche di Philadelphia, è diventata oggi la principale arma legale nella battaglia sull’operazione da 110 miliardi di dollari con cui Paramount punta ad acquisire Warner Bros. Discovery. Una transazione che ha ottenuto il via libera del Dipartimento di Giustizia e di tutte le 68 giurisdizioni nel mondo in cui è stata esaminata, ma che 12 procuratori generali statali stanno cercando di bloccare, citando proprio quel caso di decenni fa come precedente di riferimento.
Quando, nel caso United States v. Philadelphia National Bank (Pnb), la Corte Suprema impedì la fusione tra due banche di Philadelphia, il settore bancario era semplice da misurare. I prodotti erano conti correnti e prestiti e il mercato coincideva con una singola città. La Corte stabilì una regola empirica arbitraria, decidendo che, se una fusione porta un’impresa a detenere circa il 30% di un mercato, i tribunali possono presumere che l’operazione danneggi la concorrenza. Questo criterio derivava dal mercato statico e prevedibile delle banche tradizionali operanti in una determinata area geografica. Ma, introducendo quella soglia del 30%, il caso creò un meccanismo per rispondere alla questione che il Congresso intendeva affrontare: stabilire se una fusione avrebbe ridotto sostanzialmente la concorrenza. Se però la soglia del 30% prevista da Pnb venisse raggiunta sulla base della ristretta definizione di mercato adottata dagli Stati, si creerebbe una presunzione giuridica di danno proprio del tipo su cui questi ultimi fanno affidamento per vincere la causa, anche senza dimostrare un effettivo danno per i consumatori.
Una regola del 1963 applicata al mercato dell’intrattenimento
Esiste un ampio dibattito sull’applicabilità di PNB ai moderni casi antitrust e molti studiosi di diritto considerano un difetto fondamentale l’utilizzo di una percentuale arbitraria senza una vera analisi dei potenziali danni che una fusione potrebbe provocare. Nel caso Paramount, il problema è ancora più evidente per il modo in cui gli Stati stanno utilizzando Pnb. La regola scatta sostanzialmente al raggiungimento della soglia del 30% e gli Stati hanno tracciato i confini del mercato in modo da ottenere proprio il numero di cui hanno bisogno.
Nel 1963 i calcoli erano più semplici perché il settore bancario di Philadelphia rappresentava davvero un universo chiuso. Se avessi voluto un conto corrente, saresti andato in una banca locale. Punto.
Gli Stati valutano l’accordo Paramount nello stesso modo, come se l’intrattenimento fosse ancora suddiviso in compartimenti stagni. La loro causa prende in considerazione i film distribuiti su larga scala nelle sale e il tradizionale pacchetto della televisione via cavo, escludendo streaming, YouTube, diritti sportivi e tutto il resto che oggi compete per conquistare le stesse ore della serata degli spettatori. È come proclamare qualcuno la persona più alta nella stanza dopo aver fatto uscire dalla porta tutti quelli più alti di lui.
Streaming e YouTube hanno cambiato la concorrenza
Basta chiedere a qualsiasi famiglia come guarda effettivamente i contenuti. YouTube è oggi la forma di televisione più vista negli Stati Uniti. Lo streaming rappresenta ormai quasi la metà del tempo complessivamente trascorso davanti alla TV. Netflix e Amazon stanno acquistando sempre più diritti per gli eventi sportivi in diretta. Il ricorso lascia intendere che la società risultante dalla fusione sarebbe dominante in un mercato dal quale, in realtà, gli spettatori si stanno allontanando. Il fatto che i ricorrenti possano manipolare la definizione del mercato per far scattare la presunzione strutturale prevista da Pnb rappresenta esattamente il tipo di abuso che ha portato diversi studiosi a sostenere che quel precedente dovrebbe essere superato.
Paramount-Warner e la concorrenza con le Big Tech
Ed ecco l’aspetto paradossale. Secondo alcune interpretazioni della regola del 1963, ai tribunali non sarebbe consentito valutare se una fusione possa, nel complesso, rafforzare la concorrenza. La Corte Suprema affermò una volta che i benefici prodotti in un settore non possono giustificare la concentrazione in un altro, e da allora i tribunali hanno continuato a seguire questo principio.
Ma questa interpretazione attribuisce a una frase incidentale un peso molto maggiore di quello originariamente previsto. Al massimo, Pnb sostiene il principio più circoscritto secondo cui un’impresa coinvolta in una fusione non può giustificare un danno provocato in un mercato richiamando benefici non correlati prodotti in un altro. Non afferma che un tribunale debba ignorare tutto ciò che si trova al di fuori di un mercato definito in maniera restrittiva. Alcune autorità antitrust hanno comunque esteso il principio fino a questo punto, ed è proprio su questa interpretazione che gli Stati stanno facendo leva.
La questione centrale dell’intera operazione – se l’unione di due storici studios possa aiutarli a competere con Netflix, Amazon, Apple e YouTube – dovrebbe comunque essere presa in considerazione. In un mercato dello streaming in cui i contenuti sono fondamentali, la necessità di competere producendo continuamente nuovi film e nuove serie è ciò che incentiverà i due studios ad alzare il livello e realizzare un maggior numero di produzioni di qualità. Le dinamiche competitive non possono essere ignorate.
E non possono esserlo nemmeno i consumatori. La domanda più semplice è probabilmente anche la più importante: in che modo, con questa fusione, un normale spettatore subirebbe un danno? Gli Stati aprono la propria argomentazione con le statistiche invece che con una spiegazione concreta del danno effettivo, probabilmente perché la tesi del danno è più debole dei numeri.
Proviamo allora a ribaltare il ragionamento. Se l’accordo andasse in porto, nascerebbe uno studio con le dimensioni e gli incentivi necessari per investire e competere con le piattaforme tecnologiche. Se invece l’operazione saltasse, rimarrebbero due società separate impegnate a fatica nel tentativo di tenere il passo. Bloccare questa fusione non significa proteggere la concorrenza.
Il diritto antitrust dovrebbe tutelare la concorrenza e le persone che ne beneficiano. Un metro di giudizio costruito per le banche di quartiere non può misurare un settore in cui lo smartphone di un adolescente compete con una sala cinematografica.
Il nodo delle regole antitrust negli Stati Uniti
C’è poi un problema ancora più ampio. Le autorità federali hanno condotto un’analisi moderna e hanno autorizzato l’operazione. Successivamente, una dozzina di funzionari statali l’ha riesaminata applicando una regola vecchia di 63 anni, davanti a un tribunale scelto da loro. Se questo può accadere con qualsiasi operazione, allora un’autorizzazione federale finisce per avere ben poco valore.
Il Congresso dovrebbe garantire che le operazioni di portata realmente nazionale siano sottoposte a un’unica valutazione specialistica, basata su un unico standard moderno, come avviene da decenni in Europa. Fino ad allora, Philadelphia National Bank continuerà a essere utilizzato come sostituto di quell’argomentazione sul danno ai consumatori che gli Stati, in realtà, non sono in grado di formulare.
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Shubha Ghosh
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