S. Lonati | Affettività in carcere: dall’affermazione del diritto alla disciplina del suo esercizio | Sistema Penale

Carcere: materiali per una riforma – Osservatorio n. 6/2026. Coordinamento scientifico: Prof. G. Giostra

La proposta conserva l’ossatura del progetto elaborato nel 2017 dalla Commissione Giostra ma traduce il diritto riconosciuto dalla Corte costituzionale in una disciplina più determinata, azionabile e non dipendente dalla disponibilità contingente di spazi.

Gli scostamenti sono dovuti soprattutto al mutamento del quadro giuridico intervenuto dopo il 2017: la sentenza della Corte costituzionale n. 10 del 2024 ha riconosciuto l’affettività intramuraria come diritto fondamentale; la Cassazione ne ha escluso la degradazione a mera aspettativa; i primi provvedimenti della magistratura di sorveglianza e le linee guida del DAP dell’11 aprile 2025 hanno fatto emergere problemi di durata, istruttoria, spazi, automatismi e tutela giurisdizionale.

Il raffronto riguarda, in particolare, le modifiche allora prospettate agli artt. 18 e 28 della legge 26 luglio 1975, n. 354, l’introduzione dell’art. 37-bis nel d.P.R. 30 giugno 2000, n. 230 e la relativa disciplina transitoria.

1. La ragione della proposta. La sentenza costituzionale n. 10 del 2024 ha rimosso il divieto assoluto che, attraverso l’inderogabilità del controllo a vista nei colloqui, impediva alle persone detenute di esprimere la propria affettività anche nella dimensione intima e sessuale. L’intervento della Corte costituzionale segna un punto di non ritorno: la restrizione della libertà personale non può tradursi nella cancellazione di una componente essenziale della dignità e dell’identità individuale. L’affettività non è una concessione trattamentale, ma una posizione soggettiva che accompagna la persona anche durante l’esecuzione della pena.[1]

La pronuncia non ha tuttavia consegnato all’ordinamento una disciplina autosufficiente. La Corte ha indicato il nucleo costituzionalmente necessario – durata adeguata, riservatezza, stabilità della relazione, locali appropriati e bilanciamento individualizzato con le esigenze di sicurezza, ordine, disciplina e, per gli imputati, giustizia – lasciando al legislatore la definizione dei presupposti, del procedimento e delle condizioni materiali di esercizio.[2] Il successivo intervento amministrativo, affidato alle prime linee guida del Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria, ha favorito alcune sperimentazioni, ma non può sostituire una fonte primaria e una disciplina regolamentare uniforme. La prassi ha infatti mostrato differenze tra istituti, tempi incerti e il rischio che difficoltà logistiche o istruttorie trasformino il diritto in una possibilità dipendente dal luogo di detenzione.[3]

L’articolato qui presentato intende colmare questa distanza tra riconoscimento ed effettività. La scelta è quella di intervenire congiuntamente sulla legge n. 354 del 1975, sul regolamento di esecuzione e sulla fase di prima attuazione. Il diritto viene definito nella fonte primaria; il regolamento disciplina gli aspetti organizzativi; termini, rimedi e misure transitorie impediscono che la sua fruizione sia rinviata fino al completamento del programma edilizio.

2. Il punto di partenza: la Commissione Giostra. La proposta non muove da zero. Il suo antecedente diretto è il progetto elaborato nel 2017 dalla Commissione presieduta da Glauco Giostra, in attuazione del criterio di delega volto al «riconoscimento del diritto all’affettività delle persone detenute e internate e [alla] disciplina delle condizioni generali per il suo esercizio». Quel progetto modificava gli artt. 18 e 28 ord. penit., introduceva nel regolamento un nuovo art. 37-bis e prevedeva una scansione temporale per l’adeguamento degli istituti.[4]

Di quell’impianto l’articolato conserva le opzioni fondamentali: incontri periodici di durata non inferiore a tre ore consecutive; accesso del coniuge, della parte dell’unione civile, del convivente e della persona legata da rapporti affettivi continuativi; assenza di controllo visivo e auditivo; competenza del direttore; priorità per chi non può coltivare il rapporto all’esterno; esclusione generale dei soli soggetti sottoposti al regime dell’art. 41-bis, comma 2, ord. penit.; predisposizione di locali idonei e di unità nelle quali possano svolgersi anche dinamiche familiari e domestiche. È mantenuta anche la gradualità infrastrutturale: almeno cinquanta istituti entro sei mesi e copertura dell’intero sistema entro ventiquattro mesi.

L’aggiornamento si rende però necessario per due ragioni. La prima è giuridica: la Commissione operava prima della sentenza n. 10 del 2024 e formulava ancora l’accesso agli incontri in termini di autorizzazione, mentre oggi il legislatore deve disciplinare l’esercizio di un diritto fondamentale già riconosciuto dalla Corte. La seconda è applicativa: le prime decisioni dei magistrati di sorveglianza e della Corte di cassazione hanno chiarito che non si tratta di una mera aspettativa, che il reclamo ex art. 35-bis ord. penit. è ammissibile e che generiche carenze organizzative non sottraggono l’amministrazione all’obbligo di provvedere.[5]

3. Il diritto e i suoi titolari. Il nuovo art. 28 ord. penit. costituisce la disposizione di principio. A tutte le persone detenute e internate è riconosciuto il diritto di intrattenere, migliorare o ristabilire relazioni affettive, anche nella loro dimensione intima e sessuale, secondo le modalità e nei limiti previsti dalla legge. L’esplicitazione evita che la sessualità continui a essere trattata come una conseguenza inevitabilmente esclusa dalla detenzione e, nello stesso tempo, impedisce di ridurre l’affettività al solo rapporto sessuale. Il diritto comprende la relazione di coppia, ma anche la cura dei legami familiari e l’interesse dei figli minori.[6]

La disposizione chiarisce inoltre che l’esercizio del diritto non costituisce beneficio penitenziario né misura premiale, non dipende dall’adesione al trattamento, non può essere utilizzato come ricompensa o sanzione né valutato come indice di meritevolezza trattamentale. La condotta intramuraria rileva soltanto quando offra elementi concreti e attuali circa uno dei rischi tipizzati dalla legge. Diversamente, si finirebbe per considerare la privazione dell’affettività come parte ordinaria della pena e la sua restituzione come premio.[7]

L’art. 18 ord. penit. proposto mantiene la platea ampia delineata dalla Commissione Giostra, includendo, oltre ai rapporti formalizzati, ogni relazione affettiva continuativa, documentalmente o comunque oggettivamente riscontrabile. Il direttore ne verifica la sussistenza sulla base di elementi esterni, oggettivi e pertinenti, con modalità non invasive, proporzionate e rispettose della riservatezza. La richiesta può essere congiunta oppure presentata dalla persona detenuta o internata; in quest’ultimo caso l’autorizzazione presuppone la successiva conferma espressa, libera e attuale dell’altra persona. La soluzione tutela l’autodeterminazione senza imporre indagini sulla sfera intima eccedenti quanto necessario.[8]

La periodicità riceve una determinazione minima: almeno un incontro al mese, della durata non inferiore a tre ore consecutive. L’art. 37, comma 10-bis, reg. esec. sottrae espressamente tali incontri alle regole sul controllo a vista, sul numero mensile e sulla durata dei colloqui ordinari e precisa che essi non si computano nel relativo contingente. Non è invece derogato il comma 9, che non contiene un limite, ma consente colloqui ulteriori in situazioni particolari. Si tratta di uno scostamento consapevole dal testo del 2017, che non quantificava la periodicità per lasciare spazio alle esigenze organizzative: una soglia minima appare oggi necessaria affinché il diritto sia esigibile e non sostituisca, anziché integrare, le ordinarie occasioni di rapporto con familiari e figli.

4. Il procedimento e i limiti. La competenza resta affidata al direttore, ma viene circoscritta da presupposti e termini. La decisione deve intervenire entro quindici giorni dalla richiesta o dalla successiva conferma della persona ammessa; per gli imputati, entro cinque giorni dalla scadenza del termine concesso all’autorità giudiziaria per l’opposizione. Il diniego, la sospensione o l’interruzione sono ammessi soltanto quando fatti specifici, attuali e individualizzati evidenzino: un rischio concreto e non altrimenti fronteggiabile per la sicurezza, l’ordine o la disciplina dell’istituto; un rischio di violenza, sopraffazione o coercizione verso la persona ammessa; oppure fondati motivi per ritenere che l’incontro possa essere strumentalizzato per comunicazioni o attività illecite, per l’introduzione o lo scambio di oggetti non consentiti o per altre condotte concretamente idonee a compromettere la sicurezza, l’ordine o la disciplina. La formula evita che finalità semplicemente «estranee» alla coltivazione della relazione, troppo indeterminate, divengano causa autonoma di diniego. Il provvedimento ha durata non superiore a tre mesi e può essere rinnovato soltanto con nuova e specifica motivazione, qualora ne permangano i presupposti.

Il solo titolo di reato, l’applicazione dell’art. 4-bis, l’assegnazione a un circuito, la sorveglianza particolare, la pendenza di procedimenti disciplinari o penali, le sanzioni disciplinari e la mancata adesione al trattamento non operano di per sé soli. Per i detenuti per reati ostativi resta ferma la «più stringente verifica» indicata dalla Corte costituzionale; essa è più rigorosa proprio perché individualizzata, non perché fondata su una presunzione. Eventuali elementi investigativi possono concorrere alla decisione soltanto se espongono fatti specifici, attuali e collegati alle persone o alle concrete modalità dell’incontro; non sono sufficienti richiami astratti alla pericolosità sociale, al curriculum criminale o al contesto di provenienza.[9]

Per gli imputati fino alla sentenza di primo grado, il direttore comunica la richiesta all’autorità giudiziaria individuata dall’art. 11, comma 4, ord. penit., che può opporsi entro dieci giorni con provvedimento motivato e soltanto per specifiche e attuali ragioni giudiziarie. Decorso inutilmente il termine, il direttore decide entro cinque giorni. La soluzione sviluppa il nulla osta previsto dalla Commissione Giostra, impedendo che l’inerzia determini una sospensione senza termine. Il coordinamento espresso con l’art. 18, comma 10, ord. penit. e con l’art. 37, comma 2, reg. esec. chiarisce la specialità del procedimento senza sottrarre all’autorità giudiziaria la tutela delle esigenze proprie della fase cautelare.

5. Spazi, attuazione e tutela. L’effettività del diritto dipende anche dalla conformazione materiale degli istituti. Per questa ragione il nuovo comma dell’art. 5 ord. penit. impone a ciascun istituto di dotarsi di un numero adeguato di unità abitative. L’art. 37-bis reg. esec. ne precisa i requisiti minimi: riservatezza, accessibilità, protezione dalla vista di terzi, letto, tavolo e sedute, servizi igienici riservati, acqua potabile, dispositivi per l’igiene e sistema di chiamata di emergenza. Le unità sono collocate, ove possibile, in prossimità dell’ingresso; fino alla loro realizzazione possono essere utilizzati locali appositamente destinati e adeguatamente attrezzati, anche sotto il profilo igienico-sanitario. La soluzione transitoria non sostituisce l’obiettivo delle unità abitative e non medicalizza la relazione affettiva: serve a evitare che il programma edilizio sospenda il diritto. Ciascun incontro si svolge con una sola persona ammessa, in coerenza con la natura individuale della richiesta e con le indicazioni della Corte costituzionale.[10]

All’interno non sono ammessi controllo visivo o auditivo, strumenti di ripresa, registrazione o captazione. Il personale esercita soltanto una vigilanza esterna; la porta è chiudibile dall’interno e può essere aperta esclusivamente nei casi tassativi di emergenza, pericolo attuale, richiesta di aiuto o esecuzione di un provvedimento di sospensione o interruzione, con accesso registrato e motivato. Un ordine di servizio disciplina prenotazione, accesso, identificazione, controllo preliminare e rotazione secondo criteri trasparenti, imparziali e proporzionati; la priorità è attribuita a chi non dispone di occasioni extramurarie, tenendo conto della distanza, della disabilità, dell’età, delle condizioni di salute e della presenza di figli minori.

La prima attuazione combina immediatezza e gradualità. Entro sessanta giorni ogni istituto deve individuare uno o più locali temporanei, previa interlocuzione con il provveditore regionale, e adottare un ordine di servizio. Il garante territorialmente competente può formulare osservazioni entro quindici giorni dalla comunicazione, senza sospenderne l’efficacia. Se non è possibile individuare un locale idoneo, l’amministrazione assicura, su richiesta congiunta o con il consenso espresso degli interessati, lo svolgimento dell’incontro nell’istituto idoneo territorialmente più vicino, senza oneri per la persona detenuta o internata e per la persona ammessa. La mancanza di locali non costituisce causa di diniego. Il reclamo ex art. 35-bis è espressamente esteso all’omessa decisione, all’interruzione, al mancato svolgimento e all’ingiustificato ritardo: il magistrato di sorveglianza può ordinare all’amministrazione di adottare le soluzioni necessarie e, in caso di mancata esecuzione, restano applicabili gli strumenti di ottemperanza previsti dagli artt. 35-bis e 69 ord. penit.[11]

Completa il sistema una relazione annuale del Ministro della giustizia alle Camere, con dati aggregati su spazi, domande, tempi, dinieghi, reclami e interventi programmati. Il monitoraggio non sostituisce la tutela individuale, ma rende conoscibili le disparità territoriali e consente di verificare se l’attuazione progressiva stia realmente convergendo verso l’uniformità.[12]

6. Una proposta di continuità e di completamento. L’articolato si pone dunque in continuità con la Commissione Giostra, della quale conserva l’architettura e le scelte qualificanti. Gli scostamenti non esprimono un diverso modello politico-criminale: traducono le indicazioni della sentenza n. 10 del 2024 e le acquisizioni della prima giurisprudenza applicativa in regole sufficientemente determinate. La frequenza minima, la verifica non invasiva della relazione, la conferma libera e attuale della persona ammessa, la tipizzazione dei motivi di diniego, i termini procedimentali, il reclamo contro omissioni e ritardi e la disciplina transitoria servono a impedire che un diritto fondamentale venga nuovamente degradato a concessione amministrativa.

La proposta mira, in definitiva, a rendere compatibili tre esigenze: riconoscere la dimensione affettiva e sessuale come parte della dignità della persona; preservare la sicurezza attraverso valutazioni concrete e proporzionate; assicurare che l’organizzazione penitenziaria si adegui al diritto, e non che il diritto venga misurato sulle carenze dell’organizzazione. È lo stesso criterio che, da tempo, orienta la migliore riflessione sull’esecuzione penale: la dignità della persona resta il canone dell’intera vita carceraria, anche quando la libertà è legittimamente ristretta.[13]